轮奸也分三六九等吗？

据《扬州晚报》报道，今年1月，庄某跟两男子一起轮奸了李某。事后，庄某开始追求李某，并在其自愿下两人多次发生性关系。鉴于这一情节，法院判庄某强奸罪名不成立，而另两位男子分别被判刑7年及10年。

作为法律研习者，本应尊重法院的判决结果，但此案实在有悖社会常理，也有悖于法理，故此还是将我的理解拿出来晒一晒，对错曲直，供读者自辨。

先从法理上说，强奸罪是在违背妇女意志的情况下强行与妇女发生性行为，轮奸则是强奸中极其恶劣的一种情形，属于强奸罪中的从重情节。从这一个案中的犯罪事实来看，当天是庄某打电话约被害人出来，又是庄某与另两人将被害人灌醉，后将其带至一旅馆房间内，使用暴力手段分别强行与被害人发生性关系。也就是说，庄某自始至终参与了这起轮奸案，且在其中起着关键的作用。虽然被害人事后同意与庄某“谈朋友”，并自愿与庄某多次发生性关系，但这也只能证明后发生的“多次性关系”不是强奸，而不能反证庄某与他人轮奸被害人的事实也不存在。庄某强奸被害人的事实很清楚，各方都不否认，为何其强奸罪名就不能成立？

法院之所以如此下判，当然得有它的法律依据。这个依据就是最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁行的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三条第二款第二项，“第一次性行为违背妇女的意志,但事后当事人并未告发,后来女方又多次自愿与该男性发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。”手持法令具体如兹，怪不得司法机关在认定庄某强奸罪名不成立时，底气十足。但问题在于，这个“解答”又合情合法吗？

我们知道，犯罪行为又被称为一个人对抗整个国家的活动。强奸罪侵犯的直接对象是被害人，但这种行为在侵犯被害人的同时，也破坏了国家设定的法律秩序，影响了社会对犯罪行为的评价。如果不加处理，将导致人们对该行为的错误认知。因此，报道中所说“故检察机关对被告人庄志伟涉嫌强奸罪的事实不予认定”就更容易引发质疑。法院的职能是居中裁判，所以其标志是“天平”，而检察院的职能却是代表国家（而不是代表被害人）对犯罪行为提出控诉，所以检察院的标志是“国徽”。具有明显昭示意义的司法符号已清晰地为检察机关划定了行为的界限：被害人可以放弃自己的权益，但检察官不能放弃国家的权力。被害人的事后谅解并不能影响强奸罪名是否成立，而只能作为强奸罪名成立之后可以酌情考虑减轻处罚的一个情节。

应当说，“两高一部”的这一规定有一定的现实意义。如有些青年男女本就在交往之中，互有好感，但男方与女方在第一次性行为时却违背了妇女的意志，而事后女方又未告发，还与男方继续维持感情并有自愿性行为发生的。在这种情况下，“一般不宜认定强奸”有其合理性。

但这一规定也不能无例外地适用，尤其是在极为恶劣的轮奸案例中，适用这一规则很可能会导致纵容犯罪的恶果。从常理上看，本案的裁判结果事实上造成了《刑法》适用的不公平。轮奸完了谈朋友就无罪，不谈就有罪。今时今日，其他两位被告人一定非常懊悔自己没能在实施强奸后加入到对被害人的追求行列中去。如果“解答”可以如本案一样适用，那么强奸者只要能蒙骗被害人几天，在检察院或法院认定无罪后又可甩了被害人。根据“一事不再理”原则，法律将对此无可奈何。

我们还注意到这一个案中的另一关键事实。在轮奸案发生一个月后，庄某又将被害人约出，并偷走了被害人的招行信用卡。对庄某强奸罪的认定，本应结合这一事实，对全案作出综合考查方下决断。然而，司法机关的认定却是将强奸与盗窃完全割裂开来，否认了两者之间的关联。

在我看来，如果司法机关能在认定庄某强奸罪名成立的前提下，综合轮奸这一从重情节和事后被害人未告发且自愿与被告人保持性关系这一特定情节，给予庄某适度的刑期，较现行裁判结果为佳。至于为司法机关所援引的“解答”，本意应在保障被害人权益的目的下实现对刑事法条的具体化，由于约定不明，反产生了侵害被害人权益及社会公益的危险。建议最高司法机关能从个案中反思此项立法，并考虑在吸取司法实践经验的基础上进行谨慎的修改。反观当今世界闻名遐迩的“米兰达警告”、“毒树之果规则”等等，不都是借由个案而生成的吗！（王琳 原题：一宗轮奸案中的常理与法意）

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